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平台经济领域反垄断风暴下的“抖腾大战”,腾讯能再次取胜吗?

律新社 | 陈若剑

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2021年2月2日,字节跳动旗下短视频平台“抖音”向北京知识产权法院对腾讯提起诉讼称:自2018年4月起,腾讯旗下产品微信、QQ以“短视频整治”为由,开始了对抖音等产品长达三年的持续封禁和分享限制。该等行为构成《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位,排除、限制竞争的垄断行为”,要求法院判令腾讯立即停止该行为,刊登公开声明消除不良影响,并赔偿其经济损失及合理费用9000万元。


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对抖音而言,可谓是“天下苦腾讯久矣”。双方积怨之深,非一日之寒。据媒体统计,双方在全国的诉讼已经有上百件,但抖音鲜有胜绩。腾讯的一贯手法是先提出管辖权异议,将全国各地的案件拉回到深圳,最好是一步到位,直接拉回到腾讯注册地的深圳南山区法院,再发挥天时地利人和的“综合优势”,十面埋伏、围而歼之。此招屡试不爽,腾讯屡战屡胜,史称“南山必胜客”。


但是,在平台经济领域反垄断的大背景下,抖音改变了诉讼策略和打击方案,对腾讯发起了反垄断诉讼,并且是在北京知识产权法院立案起诉,开辟了新的战场,力图摆脱管辖地的束缚,以及以往不正当竞争诉讼案由的掣肘。作为“南山必胜客”的腾讯,在本次的“抖腾大战”中能否再次取胜、全身而退,法律界都在拭目以待!


“抖腾大战”的大背景:国家从去年11月份发起的平台经济领域反垄断风暴(相关阅读:从去杠杆到反垄断:蚂蚁、淘宝平台经济巨头的“必承之重”)。


●2020年11月10日早上8点,国家市场监督管理总局在官网发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,虽然是征求意见稿,但其影响却是“地震”式的。当晚美国股市,中国电商巨头的股价纷纷暴跌。


●2020年12月24日,阿里巴巴集团收到国家市场监督管理局总局垄断案件调查通知。阿里巴巴集团董事会主席兼首席执行官张勇表示,目前案件仍在调查过程中,阿里也在积极配合调查工作,成立了由多个相关部门负责人组成的专项工作小组,开展相关业务自查。“我们将继续和监管当局就合规要求进行积极合作与沟通。待调查完成后,我们将进一步向市场通报最新情况。”


在平台经济领域反垄断风暴的大背景下,在阿里巴巴被反垄断调查期间,本次“抖腾大战”被媒体称之为《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》出台之后的发垄断诉讼第一案。其结果如何,将会考验国家监管层的反垄断决心,检验最高人民法院的裁判尺度(尤其是在2010年开始的奇虎360对腾讯的“3Q大战”中,最高院已经于2014年判定腾讯不具有市场支配地位、腾讯完胜的情况下),更会决定未来司法领域反垄断的方向和力度。本文将尝试基于平台经济反垄断的大背景并结合《反垄断法》修订等新规的出台进行分析和预判。





“抖腾大战”的导火索





腾讯与字节跳动双方的“你争我斗”,这些年从未停止过。就在2021年1月7日,字节跳动副总裁谢欣再次公开炮轰腾讯,要求其停止无理由封杀飞书,再次引发广泛关注。谢欣称:“由于微信开放平台的不开放,‘飞书文档’微信小程序已经在审核流程上被卡将近两个月。”“从2020年初,飞书宣布为中小企业提供三年免费服务以来,腾讯微信就开始无理由地全面封杀飞书。”




2021年2月2日,字节跳动旗下短视频平台“抖音”在北京知识产权法院向腾讯提起诉讼。在抖音起诉之后,在短短的一天之内,双方隔空对垒,“唇枪舌战”:抖音的声明、腾讯的回应、抖音的再回应,好不热闹。


先是在2021年2月2日,抖音起诉腾讯。抖音指称即时通信类应用,已经成为互联网用户规模最大、普及率和使用率最高的基础应用。微信、QQ月活跃用户数分别超过12亿和6亿,加上其即时沟通分享功能及网络效应,决定了用户几乎不可能集体迁移。此外,目前市场上没有其他经营者,能够提供与微信和QQ具有对等功能的服务。这意味着腾讯“具有市场支配地位”。腾讯封禁抖音的行为是滥用市场支配地位的表征。封禁不仅损害了用户权益,破坏了抖音产品和服务的正常运营,还排除、限制了市场竞争,并指控腾讯的垄断行为“妨碍了技术进步和创新,对于提升经济效率和社会福祉并无裨益,而只能有助于其扭曲其他领域的竞争、巩固自身已有的市场地位”。




对于抖音的起诉,腾讯方面于当日回应,称其暂未收到抖音起诉的相关材料,并称“字节跳动公司的相关指控纯属失实,系恶意诬陷。”腾讯进一步指出,“字节跳动旗下多款产品,包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息,破坏平台规则,已被法院多个禁令要求立即停止侵权”,并称:“字节跳动及相关公司还存在诸多侵害平台生态和用户权益的违法违规行为。我们将继续提起诉讼。”


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而对于腾讯的回应,抖音迅速回应称:“腾讯所谓的‘恶意构陷‘没有任何依据。,腾讯所谓‘违规获取微信用户个人信息‘不属实。真实情况是,腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的‘商业资源‘,并据此认为,除非腾讯同意,其他任何产品,即使获得用户授权,也不能使用这些用户的相关数据,否则即构成腾讯所谓‘非法使用‘。与此同时,腾讯旗下产品、游戏及其投资公司却可以‘合法使用‘这些用户数据。腾讯这种对于用户数据的垄断行为,严重影响了行业的创新发展。”,并主张“用户对自己的数据具有绝对的、可完全控制的权利,应该远远高于平台的权利,不应该成为腾讯公司的‘私产‘。”


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对于腾讯与字节跳动之间的“口水战”,大家已经屡见不鲜。让人们记忆犹新的是2018年的“头腾大战”(字节跳动当时名为“今日头条”)。据媒体报道,双方从叫板互掐升级为互相起诉对方“不正当竞争”,并且纷纷宣称自身遭遇了“黑公关”直至报案。双方“神同步的时间节点、针锋相对的暗指影射”,令人民网都不禁发文评论:“互联网巨头,大,应该有大的样子。”但是,这一次,公众又在一天之内见识了抖音和腾讯的各种互怼和失态。


但是,无论双方口水战如何激烈,究竟鹿死谁手,最终还是取决于法律战的胜败。


01


“抖腾大战”是否构成重复起诉?


从抖音的声明来看,此次针对腾讯提起反垄断诉讼似乎仍旧源于双方此前已有的争议事项,即腾讯对抖音短视频的“封禁”行为。有舆论认为,此次抖音提起的反垄断案件与其在2019年9月被福州市中级人民法院裁定转移至深圳法院管辖的抖音诉腾讯不正当竞争纠纷案件,似乎非常相似。在福州中院案件中,抖音方面指控的也是腾讯利用平台优势实施歧视性待遇,专门拦截、屏蔽、限制抖音短视频在微信、QQ平台的分享与播放的行为。据此,有舆论质疑抖音是否有权就相同事由对腾讯提起重复诉讼,并质疑该案件可能再次被腾讯拉回到深圳法院去管辖。此种质疑担心有一定道理,但是有理由相信抖音已经对此作了预判,才制定了本次反垄断诉讼的新策略,汲取福州案件的教训,应该不会再让“南山必胜客”轻易得逞。


《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”


根据媒体报道,此次抖音起诉腾讯反垄断案件的原告为北京微播视界科技有限公司和北京字节跳动科技有限公司,被告为深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司、腾讯科技(北京)有限公司和北京力天无限网络技术有限公司。虽然无法取得诉讼文件,目前尚无法知晓抖音在福州中院起诉腾讯不正当竞争案件的具体原被告是哪些公司,但是可以想见,这两个诉讼的双方主体可能基本是一致的。但是即使如此这并不必然导致重复诉讼,而是应该审查诉讼标的和诉讼请求,而在这两点上这两个诉讼似乎有着明显区别,或者说是截然不同。


在本次“抖腾大战”中,抖音主张腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容,构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位,排除、限制竞争的垄断行为”。抖音要求法院判令腾讯立即停止这一行为,刊登公开声明消除不良影响,并赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。而在福州中院案件中,抖音主张腾讯运营的微信和QQ平台,通过技术手段限制了用户在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空间上自由分享抖音的行为。而其他同类产品,如微视、腾讯视频、快手等,均未遭遇腾讯限制,据此抖音认为腾讯的行为构成不正当竞争,要求法院解除限制、消除影响并赔偿损失9000万元。这两个案件在案由、事实理由以及适用法律等方面均有明显不同。


初步分析认为,这两个诉讼构成重复诉讼的可能性较小,并且抖音已经在北京知识产权法院提起了反垄断诉讼,福州中院案件在移送到深圳市中院之后,其必要性和重要性已经降低,抖音完全可以撤销该诉讼,将火力集中在北京的反垄断诉讼,毕其功于一役。


02


“抖腾大战”是否应由北京知识产权法院管辖?

管辖权是法院审理案件的前提。管辖权异议是腾讯作为“南山必胜客”善用手法之一,相信本案的首次战役仍将是管辖权之争。问题是,抖音将案由从反不正当竞争改为反垄断之后,是否就一定能确保腾讯的管辖权异议无法再次成功?


腾讯公司注册地为深圳市南山区,其网络服务器也设在此地。对于针对腾讯提起的各种侵权诉讼、侵害信息网络传播权、名誉侵权、商标侵权等民事纠纷案件,腾讯大都会提起管辖权异议,要求将案件移送深圳市中院或者深圳市南山区人民法院。此外,对于与腾讯签署了开发者协议及相关协议的案件,则因协议中已约定了管辖法院,应腾讯的申请,该等案件往往也被移送至深圳市南山区人民法院或深圳市中级人民法院审理。


在抖音于福州中院对腾讯提起的不正当竞争纠纷案件中,腾讯提出抖音使用腾讯微信、QQ服务已签署《开发者协议》及关联协议,该案系履行上述《开发者协议》及关联协议下抖音域名链接使用微信、QQ服务过程中产生的纠纷,应适用民事诉讼法关于协议管辖的规定,由当事人书面协议约定的法院管辖,即由深圳市中级人民法院管辖。福州中院采纳了腾讯的主张,认定:该案所涉不正当竞争纠纷系基于微信、QQ开放平台开发者协议履行而引发。根据微信、QQ开放平台开发者协议约定,与腾讯公司之间发生任何纠纷或争议,双方均同意提交协议签订地有管辖权的法院解决。该案应以开发者协议约定的合同签署地确定管辖,故而将案件移送至深圳法院管辖,腾讯的管辖权异议再次成功。


腾讯为何对于管辖法院如此“在意”,并采取各种方式将案件争取至深圳法院管辖?其背后的原因颇耐人寻味。


根据媒体报道,腾讯与深圳法院一直互动频繁,二者关系十分“友好”、“融洽”,深圳法院对于保护腾讯相关权益方面也非常“给力”。在2020年7月发生的腾讯与老干妈广告纠纷案件中,就有媒体发文感叹“老干妈的1600万,腾讯为啥一句话就能冻结?”


而字节跳动副总裁李亮更是公开发文质疑:“基础事实都没有调查清楚,就可以直接启用公检法手段,竟然还成功冻结了对方1600万元!说明这家公司已经形成了用公检法打击一切不利于它的日常思维,而且简化到连调查都懒的去调查了。”“诉讼保全这个规定本身没有问题,问题是有人滥用。腾讯向南山法院申请冻结老干妈财产的做法,既缺少对法律的敬畏,也没有搞清楚最基本的法律事实,在没有必要性的情况下贸然冻结对方1600万元的资产。如果老干妈不是家大业大,经得住这样的折腾?一个企业可能就因为你的‘傻白甜’被毁了,卖个萌就算了事?一个案子只是冰山一角。腾讯滥用影响力是有惯性而广泛的,吃了假辣椒酱的企鹅不小心也泄露了很多信息。”




由于在深圳南山区法院屡屡完胜、几无败绩,腾讯被媒体冠以“南山必胜客”的“美名”。而深圳市南山区人民法院在腾讯相关案件中所秉持的立场以及对案件判决往往出乎意料,甚至令人“拍案惊奇”,曾有网友戏称深圳市南山区法院为腾讯的第七大事业群NSCG(Nan Shan Court Group)。网友认为这些说法并非空穴来风,例如:2021年 1月22日,深圳市南山区人民法院在一起个人用户起诉腾讯的侵权纠纷案件中公然认定微信好友关系不属于个人隐私,令大众哗然。


回到“抖腾大战”,北京知识产权法院对抖音提起的反垄断诉讼是否有管辖权?抖音希望该案脱离深圳法院的管辖,又能否如愿以偿?


《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条规定:“第一审垄断民事纠纷案件,由知识产权法院,省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”根据该规定,抖音向北京知识产权法院提起反垄断诉讼符合级别管辖的规定。


然而,就地域管辖而言,即该反垄断案件应由哪个地方的人民法院管辖,则仍然需要根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第四条来判定,即:“垄断民事纠纷案件的地域管辖,根据案件具体情况,依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。” 


首先,抖音在北京知识产权法院提起诉讼具有一定的法律依据,包括:《民事诉讼法》第二十八条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”该法第三十五条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条规定:“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”


再者,在司法实践中,北京地区的法院对类似诉讼的管辖权也得到了认可。天猫诉京东滥用市场支配地位纠纷一案的管辖权异议程序,可以作为参考。在该案件中,一审的北京市高级人民法院认为:“本案是京东贸易公司、京东叁佰陆拾度公司认为天猫网络公司、天猫技术公司、阿里巴巴公司滥用市场支配地位而提起的民事诉讼,界定滥用市场支配地位侵权纠纷的侵权行为地和侵权结果地,应当根据纠纷的法律关系性质进行具体判断。”,并认定在反垄断法意义上,阿里实施的“二选一”行为将对该相关市场内的自由竞争产生影响,涵盖了一审法院管辖的北京市;同时,该等行为的后果也及于北京市。基于北京地区是该案被控侵权行为实施地和被控侵权行为结果发生地,故北京高院对该案具有管辖权。最高人民法院最终也认定了北京高院具有管辖权。


基于法律规定及司法实践,“抖腾大战”的原告可依法选择侵权行为地、侵权结果地和被告所在地的法院提起诉讼。抖音作为原告,以滥用市场支配地位作为案由,可以以侵权案件的管辖规定来确定管辖法院,从而摆脱因其与腾讯签署的协议中约定了管辖法院的束缚。此外,北京知识产权法院作为全国首家知识产权审判专门法院,在审理反垄断案件方面拥有足够的专业力量和审理案件的经验,这可能也是抖音选择向北京知识产权法院提起此次反垄断诉讼的重要原因之一。


可以预见,尽管有上述的法律规定和司法实践,腾讯仍然将会在本案中提出管辖权异议,力图将案件移送至深圳法院管辖。但是从目前的有限信息来看,其再次成功的可能性应该已经大大降低。当然由于无法取得具体的诉讼文件,最终结果仍然取决于案件的证据以及法院的判定。 


03


抖音能否赢得此次反垄断诉讼?

“抖音起诉腾讯垄断 让我们想起了当年的3Q大战”,在被称为“互联网反垄断第一案”的“3Q大战”中(即北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案件),最高人民法院于2014年10月8日作出终审判决,最终认定腾讯并不具有市场支配地位,也未认定其构成我国《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。


“前车之鉴”尤在,人们不禁猜测,此次抖音高调宣布对腾讯起诉,最终是否也将“铩羽而归”?


值得关注的是,彼时“3Q大战”的政治风向及法律背景与此次“抖腾大战”已有天壤之别。昔日如日中天的蚂蚁集团已经因国家对平台经济的反垄断而停止上市、被反垄断调查,实际控制人马云也已神隐多日。此次抖音祭出“反垄断”利剑,对腾讯的影响又会如何,这不可避免的将会成为媒体和公众关注的热点。


2020年1月2日,国家市场监督管理总局公布了《<反垄断法>修订草案 (公开征求意见稿)》,向社会公开征求意见。该《反垄断法》草案中有不少新的突破性规定。


在新的《反垄断法》草案总则中明确增加了“鼓励创新”、“强化竞争政策基础地位”、“国家建立和实施公平竞争审查制度,规范政府行政行为,防止出台排除、限制竞争的政策措施”等内容,国家对于鼓励创新、公平竞争极为支持和重视。


而就认定经营者是否具有市场支配地位时,新的《反垄断法》草案中明确增加了对于互联网领域经营者是否具有市场支配地位所应考虑的因素:“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”




在现行《反垄断法》关于滥用市场支配地位的认定条款已难以适应互联网经济大发展过程中存在的垄断行为的背景下,此次修订特别对互联网领域经营者市场支配地位的认定作出新的规定。第二十一条新增内容是经国家立法机关与多位专家深入条例并吸收了国际反垄断执法的实践经验后才纳入到《反垄断法》的修订稿中,相信将会使得人民法院认定相关市场的裁判尺度有所突破。


尽管新的《反垄断法》虽尚未生效,但对于其中第二十一条新增的“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的内容,已经受到社会各界广泛的关注和讨论。国家市场监管总局与专家关于对互联网行业的特点以及互联网企业“具有市场支配地位”的深入讨论,以及国家市场监管总局据此修订了《反垄断法》,均可在一定程度上反映出国家对于互联网企业是否“具有市场支配地位”的倾向性意见,而该等意见将可能影响“抖腾大战”的最终结果。


在上述背景变化的情况下,对于抖音是否可赢得此次诉讼,其仍需解决三个方面的难题:

(1)腾讯是否具有市场支配地位?

(2)腾讯是否存在滥用市场支配地位的行为?

(3)腾讯滥用市场支付地位是否导致了限制竞争的效果?

正如最高人民法院在“3Q大战”的判决中所认定的:即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果,进而对该行为的合法性与否作出判断。


问题1:腾讯是否具有市场支配地位?


相关市场的确定,是法院审理反垄断案件的前提和基础,决定着案件的最终走向。


《反垄断法》第十二条第二款规定

本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。


《反垄断法》第十七条第二款规定

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。


在3Q大战一案中,腾讯与奇虎360就曾在法庭上就相关市场的认定针锋相对。腾讯认为:“相关市场上提供即时通信服务的产品非常多,其他互联网产品和服务亦可实现即时通信服务功能,奇虎公司故意采用过窄的标准来划分和界定本案相关商品市场范围,使QQ软件产品的市场地位被明显高估”。而最高人民法院根据案件情况最终认定:该案中的相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端即时通信服务,又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。该案中认定的“相关市场”范围较广。在此基础上认定腾讯并不具有市场支配地位似乎理所当然。


然而,与3Q大战案件相比,在本次“抖腾大战”中是否仍应将相关市场界定为“既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务”的即时通信服务?并不可当然简单做此理解。不排除法院有可能根据新《反垄断法》及陆续出台的相关配套法律、法规更为精确、精准界定相关市场。


2020年11月10日,国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿,其在遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点其针对互联网平台经济的特点,对于相关市场的界定方法进行了详细规定,甚至规定:“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”该项规定至今尚未生效实施。即便其实施,在效力上仅仅系规范性文件,远低于法律、行政法规。然而,就该等反垄断执法部门发布的规范文件,虽然不能够作为法院判决的依据,其中的执法理念、关于垄断的认定标准等,也会对人民法院审理反垄断案件提供有益参考。


此外,与六年前相比,微信的市场地位显然已经今非昔比。根据媒体报道,2021年1月19日,腾讯高级执行副总裁、微信事业群总裁张小龙在“2021微信公开课PRO”重头戏的“微信之夜”活动上公开演讲中表示,每天有10.9亿用户打开微信,3.3亿用户进行了视频通话;有7.8亿用户进入朋友圈,1.2亿用户发表朋友圈,其中照片6.7亿张,短视频1亿条;有3.6亿用户读公众号文章,4亿用户使用小程序。微信支付已经像钱包一样,成了一个生活用品。“十年后,微信变成了某种意义上的生活方式,这要感谢微信平台上的每一个创作者”。张小龙还指出,视频表达变得越来越普及,最近五年,微信每天发送视频数量上升了33倍,视频化表达会是下一个十年内容的主体。事实上,即便不了解张小龙先生所述的具体数据,大家也已经感觉到微信的市场地位显然已经无人撼动。


《反垄断法》第十八条规定

认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(三)该经营者的财力和技术条件;

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。


《反垄断法》第十九条规定

“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。


有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。


被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。


腾讯这六年间迅猛发展,其市场地位已然“一家独大”。然而,在国家对于互联网反垄断进入强监管时代的大背景下,抖音此时提起诉讼,并不意味着其可相对容易地就腾讯具有市场支配地位进行举证。相反,抖音作为原告应负的举证责任之重仍然不言而喻。


如果《反垄断法》修订草案顺利得以通过并实施,其第二十一条新增内容很可能成为抖音赢得此次案件的关键。在新的《反垄断法》实施后,法院也将会拥有更大的自由裁量权,将可从网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等方面对腾讯是否具有市场支配地位进行综合考虑。鉴于微信目前在即时通讯领域几乎是“一家独大”、“无人撼动”的市场地位,不排除法院可能将突破在3Q大战案件中认定相关市场的法律局限,但是具体案件结果如何,仍将取决于双方的证据以及法院的认定。


问题2:腾讯是否存在滥用市场支配地位的行为?

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。”


如果法院认定腾讯具有市场支配地位,下一步即更多涉及到腾讯是否存在“滥用”该市场支配地位的行为,或者其实施该等行为是否具有“正当理由”。


《反垄断法》第十七条第一款规定

禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为: 

  (一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品; 

  (二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品; 

  (三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易; 

  (四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易; 

  (五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件; 

  (六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇; 

  (七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。


在此次“抖腾大战”中,抖音指控腾讯称:2018年4月,微信和QQ开始封禁抖音,用户分享抖音链接到上述平台均无法正常播放,至今已经持续近三年。但腾讯旗下及其他第三方短视频应用,如微视、快手等,均可以在微信正常分享和播放。假设法院认定腾讯具有市场支配地位的前提下,根据举证规则,腾讯须就“封禁”抖音(如属实)的正当理由进行举证并获得法院的认可,否则有可能被认定为滥用市场支配地位。


此次腾讯回应抖音的声明中已经指出:“字节跳动旗下多款产品,包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息,破坏平台规则”,并称:“字节跳动及相关公司还存在诸多侵害平台生态和用户权益的违法违规行为”。可以想见,腾讯很可能以此作为“正当理由”对抖音的诉讼进行抗辩。该等抗辩能否获得法院支持,将对法院认定腾讯是否滥用市场支配地位具有关键意义。


问题3:腾讯滥用市场支付地位是否导致了限制竞争的效果?


如最高人民法院在3Q大战案件中所认定:即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果,进而对该行为的合法性与否作出判断,即如果腾讯在相关市场具有支配地位且实施了滥用市场支配地位行为,是否造成限制竞争效果,这对于认定腾讯行为是否构成垄断,同样重要。


根据《反垄断法》第一条的规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”《反垄断法》对限制、排除竞争效果的考察并非系对于某一个经营者的具体利益是否受到损害,而是在于该等垄断行为是否整体上破坏了市场公平竞争,损害了消费者利益和社会公共利益。


《反垄断法》第六条规定:“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”即在认定规制滥用市场支配地位行为的过程中,除了相关市场的界定、市场支配地位的认定、滥用市场支配地位行为认定以外,还需对排除、限制竞争的效果进行分析和判断。


抖音在其声明中指控腾讯称:“腾讯这种对于用户数据的垄断行为,严重影响了行业的创新发展。”这应该是抖音对于腾讯滥用市场支配地位所产生的限制竞争的效果的陈述。然而,在腾讯向天津市滨海新区人民法院对抖音提起的行为保全禁令案件中,抖音曾在抗辩时指出:“本案从狭义竞争关系出发,申请人与二被申请人之间不存在竞争关系”,“被申请人微播视界公司无法区分其中哪些用户是从微信/QQ账号同步的头像、昵称等数据”。而天津法院认定,“用户可以通过手机号注册并登录使用抖音产品及相关服务。在与其他提供开放平台服务的公司合作期间,用户也可以使用其他平台的帐号注册、登录抖音,这种情况下,用户可以选择绑定手机号,也可以不绑定手机号。目前,用户可以通过今日头条、微信、QQ和微博账号登录抖音。”如果此次“抖腾大战”中,法院也秉持该等观点,则对于抖音而言无疑是不利的。对此,抖音需要向法院提供更为扎实的证据,证明腾讯“封禁”行为所产生的限制竞争的后果。无论如何,抖音若想取得胜诉,其所担负的举证责任无疑是相当沉重的。


在没有更多的案件材料披露之前,对于该案件结果的任何评论都显得“为时过早”。然而,即便是法院作出任何判决,也并非一定是此次“抖腾大战”的最终结局。





他山之石





关于“抖腾大战”,国际上有不少案例可供参考,它们对于相关市场和市场支配地位的认定已经有所突破。例如2020年12月,美国联邦贸易委员会起诉Facebook就是类似的案例。


联邦贸易委员会起诉Facebook的主要原因之一是Facebook通过收购Instagram和WhatsApp,消除了可能有朝一日会挑战该Facebook主导地位的竞争者。第二个原因是“反竞争平台行为”。Facebook多年来一直对第三方软件开发者施加反竞争条件,限制他们获得其平台上有价值的互联连接,比如允许开发者的应用程序接口(api)与Facebook连接。尤其是,据称Facebook将关键API提供给第三方应用程序,前提是它们不开发竞争功能,不连接或推广其他社交网络服务。


Facebook已通过切断API访问来执行这些政策,以削弱竞争对手的个人社交网络服务、移动通讯应用程序和其他具有社交功能的应用程序的竞争威胁。例如,Twitter在2013年推出了Vine应用程序,允许用户拍摄和分享短视频片段。作为回应,Facebook关闭了允许Vine通过Facebook访问朋友的API。


在联邦贸易委员会认定该行为违法,鉴于Facebook的以上切断API访问行为与腾讯如出一辙,因此我们可以看出无论是在国内还是国外,该等限制或者排斥其它应用接入具有市场支配地位平台的行为都普遍被认定是反竞争行为。


联邦贸易委员会认定Facebook的相关市场为“在美国提供个人社交网络服务(个人社交网络或个人社交网络服务)就是一个相关的市场。”个人社交网络服务由在线服务组成,人们可以使用这些在线服务来维持个人关系,并在共享的社交空间中与朋友、家人和其他个人联系分享经验。个人社交网络服务是一种独特的在线服务类型。三个关键因素将个人社交网络服务与其他形式的在线服务区别开来:


1.个人社交网络服务建立在一个社交图上,该图映射了用户和他们的朋友、家人以及其他个人联系。


2.个人社交网络服务包括许多用户经常使用的特性,这些特性用于与个人联系进行交互,并在共享的社交空间中分享他们的个人经历,包括以一对多的广播格式。


3.个人社交网络服务包括允许用户找到其他用户并与其建立联系的功能,使每个用户更容易建立和扩展他们的个人联系集。


联邦贸易委员会认定Facebook在美国的个人社交网络领域占据垄断地位,因为它从2011年开始就一直拥有着美国个人社交网络市场的支配性份额(超过60%)。


除了市场份额外,联邦贸易委员会给出的其它理由还包括在美国个人社交网络市场存在重大的进入障碍,包括直接的网络效应和高昂的转换成本。直接网络效应是指用户对用户的影响,随着更多的用户加入服务,个人社交网络变得更有价值。直接网络效应是进入个人社交网络的一个重要障碍。个人社交网络服务的潜在进入者还必须克服用户不愿招致高额转换成本的问题。随着时间的推移,这些转换成本可能会以“棘轮效应”的形式增加,因为每个用户都在收集内容和连接,并在构建这些内容和连接上投入精力,不断地使用服务构建这些内容和连接。


与3Q大战中最高院过于宽泛地认定相关市场的做法相比较,中美在相关市场认定方面还有较大差距。鉴于《反垄断法》颁布以来鲜有网络平台被以滥用市场支配地位被执法。因此,应该借鉴外国经验,合理地认定相关市场,否则《反垄断法》只会成为一纸空文。


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结语


在3Q大战中,虽然因法律上“战争”持续长达4年并以奇虎360最终败诉结束。然而,在最高人民法院于2014年终审判决作出之前,在国家工信部等政府部门的强力介入下,腾讯QQ和奇虎360已经恢复兼容并且不再起纷争。双方于同日发出的“致歉声明”。


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在国家对互联网领域反垄断监管日益加强的背景下,抖音以“反垄断”之名将腾讯至于大众乃至广大监管部门的审视之下,可谓“棋高一着”,这对于腾讯所带来的压力不可小觑。再配合媒体的广泛关注与宣传,此案必将引起监管和执法部门的高度重视。“抖腾大战”是否会像“3Q大战”一样由政府部门强力干预而解决,我们认为“一切皆有可能”。并且,此事越早越妥善解决,对于维护我国互联网经济健康发展、建议公平竞争的有利市场环境,以及保护广大微信、抖音用户的合法权益而言,无疑是有益的。


“科技向善”是腾讯的使命,也应是所有互联网公司的使命。然而,“科技向善”不应仅是一句口号,在科技创新的背后,支持他人科技创新,也应是“向善”的一部分。无论是腾讯还是字节跳动,唯有秉持相同理念,牢记使命,才是其作为中国知名互联网公司对社会所应有的担当。


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