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代孕是否违法再次被热议!郑爽:我没违法。这事律师怎么看?

律新社 | 周晓颖 胡晓萍

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2021年娱乐圈第一“瓜”来了!


1月18日,郑爽前男友张恒突然发布微博晒出两个小孩,网友纷纷猜测孩子的母亲或是当红女星郑爽。随着疑似孩子出生证明、录音等内容一个一个的曝光,流言基本坐实。一时间关于郑爽“隐婚、离婚、代孕、弃养”的议论铺天盖般袭来。

1月19日,郑爽发微博疑似回应。随后央视新闻也发布一段关于暗访代孕机构的视频批评称,前有代孕妈妈遭“退货”,后有某明星疑似代孕欲弃养,曝光录音中“打也打不掉,我都烦死了”更令人愤怒。

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为何代孕引发的法律争议屡见不鲜?代孕行为可能导致哪些后果?代孕案件在司法实践中有哪些判例?如何解决非法代孕的难题?为此,律新社向上海普世万联律师事务所高级合伙人、管理合伙人周晓颖律师和上海七方律师事务所高级合伙人、婚姻家事团队负责人胡晓萍约稿,从“郑爽代孕弃养门”事件看代孕的合法性问题。



作者丨周晓颖 胡晓萍

代孕的合法性问题

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周晓颖

上海普世万联律师事务所高级合伙人、管理合伙人


步入2021年,娱乐圈最火爆的新闻可能就是由郑爽、张恒隐婚牵出的一连串八卦事件,而郑爽疑似美国代孕生子被曝光后,更是引起吃瓜群众对代孕这一问题产生质疑。


代孕问题不仅仅是简单的生育问题,更涉及到情感、人性、伦理、家庭、道德、法律,这种种问题交织在一起,引起了诸多争议。


事实上,代孕这一话题已多次登上热搜。那么代孕在我国到底是否合法呢?这让笔者想起早在2017年代理过的代孕案件,法院在最终判决中对于代孕是否合法作了明确的阐述。让我们先来回顾一下案情:




A医疗公司是国外某医疗公司在中国大陆的合作机构,负责提供辅助生育的前期咨询服务。2017年3月,W女士与A医疗公司就赴国外进行试管婴儿相关医疗项目提供咨询服务签订协议,双方约定A医疗公司根据W女士的要求由专人提供专业咨询,初步制定生育方案,帮助W女士在国内完成相关的必须的检查,并协助办理签证,安排W女士出国事宜,确保W女士和国外B医疗公司签订医疗项目服务合同,双方确认A医疗公司提供的本次服务费用为人民币25万元。同日,W女士另签署了合同书一份,内容为国外B医疗公司为W女士提供代孕服务,W女士需支付B医疗公司服务费用美金20万元。之后W女士将25万元服务费支付给了A医疗公司。2018年9月W女士赴国外B医疗公司进行了取卵、胚胎培育等,但最终未能成功进行代孕。之后W女士起诉至法院,要求A医疗公司退还人民币25万元的服务费。最终法院经过一审、二审判决,支持了笔者代理的W女士的诉请,判决A医疗公司返还人民币25万元。



目前我国对于代孕的相关法律法规仅有二个,分别是原卫生部2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》和2003年的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》,其中明确规定:“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”

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在本案中,A医疗公司提出其是在中国注册的公司,不经营代孕这项具体的业务,仅是为W女士赴国外代孕提供咨询服务,帮助有意向代孕的W女士与B医疗公司进行对接、沟通,还为W女士赴国外代孕办理签证等。这些业务单独看起来,均具有合法性,然而代孕行为违背了基本的公序良俗和社会公共利益,为我国目前法律所禁止。A医疗公司在明知代孕不合法的情况下与原告签署服务合同,即便是其提供的服务仅涉及为W女士与B医疗公司之间进行对接,为W女士在国内做代孕前的准备工作等,仍是基于代孕而产生的服务,不属于法律所允许的合法行为。何况,A医疗公司的服务项目内容远远超出了与代孕相关咨询的范畴,法院认定A医疗公司并非单纯提供代孕信息的咨询服务,而是从事代孕业务的中介活动,因此A医疗公司的行为应为现行法律所禁止,法院认定W女士与A医疗公司之间签署的合同无效,基于无效的服务合同而收取的服务费应予以返还。


我们看到本案中,对于代孕我国法律的态度非常明确:代孕非法,我国法律不予支持。


案件的判决结果早已尘埃落定,然而这个案例背后折射和反映出的问题却不容忽视。代孕早已形成产业链,为什么国家禁止的同时,依旧有这么多人不惜重金在国内法律禁止代孕,国内医疗机构无法操作的情况下,选择去一些代孕合法化的国家进行海外代孕?


在诸多不孕不育家庭圆梦的同时,代孕也打破了传统生育观念和生育秩序,同时给社会和家庭带来了一系列法律、道德等社会问题。笔者在文中已经提到,目前我国对于代孕的法律法规少之又少,仅有原卫生部颁布的“管理办法”和“原则”,对代孕的界定还没有上升到“法律”层面。对于渴望有后代而有代孕需求的家庭来说,在没有明确的法律禁止条文的促动下,“法不明文禁止即可为”,成为他们寻求代孕的借口。


目前,各个国家对于代孕的态度各不相同,一些国家和中国一样持反对态度,但在美国有26个州对代孕有不同程度的法律认可。无法统计,有多少中国的代孕家庭在美国等国家获得了孕育后代的机会。


繁衍后代是自然赋予女性的馈赠,当生育变成一种交易,生育能力变成一种商品,我们的世界将会变成怎样?


有需求才会有市场,面对这么多渴望有后代的家庭,我国亟需建立和健全相关立法,面对代孕这一难题,有法可依才能保障妇女、孩子、家庭的权利。




对郑爽代孕事件的思考

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胡晓萍

上海七方律师事务所高级合伙人、婚姻家事团队负责人


2021年娱乐圈“第一瓜”爆出:女星郑爽疑似与前男友张恒在美国代孕生下一儿一女,且陷入“弃养”的风波中。这一事件让“代孕”话题再次被推上风口浪尖。


大家想必还记得,一个月前陈凯歌导演的涉及代孕的短片《宝贝儿》被骂上热搜,很多网友认为“代孕”这么一个沉重、严肃的社会论题,在剧中被处理得太轻松,甚至被美化了,有鼓励代孕之嫌。《人民法院报》为此发布微博提醒:中国明确禁止代孕,并提醒大众:请勿以身试法!


然而,中国目前的法律系统仅停留在以规章制度的形式,禁止公立医院从事商业代孕。2001年,原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定:“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”


代孕成为医疗系统的禁区,但不孕不育、中年失独、人口老龄化等客观因素的大量存在,以及试管婴儿成功率偏低,催生了大量私人代孕机构。“地下代孕”以及“国外代孕”迅速崛起,已形成完整、成熟的产业链,“二孩政策”的放开则使得这股暗流更加汹涌。

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代孕引发的法律争议屡见不鲜,且呈逐年增长之势。以“代孕”为关键词在中国裁判文书网搜索发现,2018年类似判决有40宗,2019年有81宗,而到了2020年则增长至124宗


司法实践中,无论是代孕机构和代孕客户之间、还是代孕妈妈与客户之间签订的合同,都会因为违反现行法律规定以及公序良俗的基本原则,而被认定为无效合同,一旦有纠纷,无法得到法律的保护。


代孕后的亲子关系认定则更加困难。比如2016年全国首例代孕引发的监护权案,亲生父亲去世后,代孕所生子女的监护权到底应归属有血缘关系的爷爷奶奶?还是属于实际抚养孩子却既无基因牵绊又无妊娠生育的“妈妈”?又比如全国多地有数个代孕者,因为割舍不了生下的孩子而去主张孩子抚养权或探望权,能否得到法律支持?通常适用的“分娩者为母”的原则,显然并不能很好地解决此类问题。


在中国代孕开放或禁止仍充满争议的当下,笔者倾向于后者。代孕行为可能导致以下两大后果:


 1  女性或成为生育工具


在印度、乌克兰等一些代孕合法化的国家,其已经成为一部分女性考虑和选择谋生的手段,为此她们都付出了极大的健康代价。这种变相将人体出租的行为,正引诱或变相迫使更多没有经济能力的女性成为生育工具。可以预见,代孕将衍生出很多难以想象的社会问题,那些代孕合法国家已经产生的社会问题正是前车之鉴。


 2  儿童将沦为特殊商品


很多人选择代孕是为了拥有一个符合自身喜好的孩子,这就必然导致不符合买方需求的孩子无法得到应有的平等待遇,而一些出生后就带有缺陷的孩子将何去何从,更加无法想象。很多代孕产业下的儿童已变成特殊商品,并不能像合法生育的孩子那样,得到应有的关爱和权益保护。


综上,笔者认为,要杜绝国内代孕乱象频发的现状,不仅需要道德的自持与伦理的恪守,更需要法律的清晰界定和执法的严格落地。呼吁有关部门尽快填补目前法律存在的空白,别再让代孕黑产业链继续钻法律的空子了。

对于“代孕”

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